นิติราษฏร์: ฉบับที่ 24 "จาก อ.ปิยบุตร ถึง อ.แก้วสรร"

นิติราษฎร์ ฉบับที่ ๒๔ (ปิยบุตร แสงกนกกุล)

“J’apprenais du moins que je n’étais du côté des coupables, des accusés, que dans la mesure exacte où leur faute ne me causait aucun dommage. Leur culpabilité me rendait éloquent parce que je n’en étais pas la victime. Quand j’étais menacé, je ne devenais pas seulement un juge à mon tour, mais plus encore : un maître irascible qui voulait, hors de toute loi, assommer le délinquant et le mettre à genoux.” “... การที่โดดเข้าไปช่วยเหลือจำเลยนั้นก็เพราะอาชญากรรมของเขาไม่เป็นภัยต่อสวัสดิการของผม ผมแก้คดีของเขาด้วยอรรถาธิบายอันไพเราะจับใจ เพราะผมไม่ได้เป็นผู้รับเคราะห์จากการกระทำของเขา ทว่าเมื่อใดก็ตามที่เขาอาจเป็นอันตรายต่อผม เมื่อนั้นผมจะจัดการพิพากษาเขาทันที ยิ่งกว่านั้นก็พร้อมจะกลายเป็นคนคลั่งอำนาจ กฎหมายว่าอะไร กูไม่ฟัง จำจะต้องลงโทษมันให้ได้” Albert Camus, La Chute, Gallimard, 1956, p.66. สำนวนแปลโดย ตุลจันทร์ ใน อัลแบร์ กามู, มนุษย์สองหน้า, สำนักพิมพ์สามัญชน, ๒๕๔๓, หน้า ๖๘.

- ๑ - “กฎหมาย” วัฒนธรรมการเมืองไทยในทุกวันนี้ มักอ้าง “กฎหมาย” กันเป็นสรณะ หากต้องการเสริมสร้างความชอบธรรมให้แก่การกระทำของตน ก็ต้องอ้างกฎหมาย เช่นกัน หากต้องการทำลายความชอบธรรมของการกระทำของศัตรู ก็ต้องอ้างว่าการกระทำนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย การเถลิงอำนาจของ “กฎหมาย” เป็นส่วนหนึ่งของชัยชนะอุดมการณ์ประชาธิปไตย-เสรีนิยม-นิติรัฐ เมื่อประเทศไทยอยู่ในสังคมโลก จึงไม่อาจตกขบวน “นิติรัฐ-ประชาธิปไตย” ได้1 เราจึงพบเห็นบุคคลจำนวนมากหยิบยกคำใหญ่ๆโตๆจำพวก “นิติรัฐ” “นิติธรรม” “เคารพกฎหมาย” “กฎหมายเป็นใหญ่” “ปกครองโดยกฎหมาย” “ศาลตัดสินแล้วเป็นที่สุด ทุกคนต้องยอมรับ” เพื่ออ้าง "กฎหมาย-กระบวนการยุติธรรม-คำพิพากษา" ไว้อุดปากฝ่ายตรงข้าม และสร้างความชอบธรรมให้ฝ่าย ตนเอง โดยจงใจไม่พูดถึงที่มาอันอุบาทว์ของ “กฎหมาย” ปัจจัยรอบด้านของ "กฎหมาย" เนื้อหาของ “กฎหมาย” ไม่อนาทรร้อนใจต่อการใช้กฎหมายแบบเสมอภาค การแสดงออกของคนจำนวนมากว่าไม่ยอมรับกระบวนการทางกฎหมายที่เกิดขึ้นจากคณะรัฐประหาร ไม่ใช่เรื่อง “การเมือง” มารังแก “กฎหมาย” ไม่ใช่เรื่อง “กฎหมู่” อยู่เหนือกฎหมาย แต่เป็นเรื่องที่คนจำนวนมากต้องการ “โต้” ว่าสิ่งที่พวกท่านอ้างว่าเป็น “กฎหมาย” นั้น เป็น “กฎหมาย” จริงหรือ? หรือมันเป็น “กฎหมู่” ที่ใส่เสื้อผ้า “กฎหมาย? “กฎหมู่” หากเชื่อว่าในประเทศไทยนี้มี “กฎหมู่” จริง “กฎหมู่” ก็คงมิได้มีเพียงแต่ “กฎหมู่ชินวัตร” เท่านั้น ยังมีกฎหมู่อีกหลายตระกูล “กฎหมู่” ของบางตระกูลได้ทำลายระบอบประชาธิปไตย “กฎหมู่” ของบางตระกูลได้ตัดตอนบอนไซไม่ให้ประชาธิปไตยตามอุดมการณ์ของคณะราษฎร ๒๔ มิถุนายน ๒๔๗๕ ได้เจริญเติบโตงอกงามในสังคมไทย และ “กฎหมู่” อีกหลายประเภทอาจสร้างความเสียหายต่อประเทศอย่างมหาศาล รัฐประหารเพื่อการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขเมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? คณะรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ แล้วประกาศใช้รัฐธรรมนูญชั่วคราว ๒๕๔๙ เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? คณะรัฐประหารรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของตนเองและการกระทำต่อเนื่อง ตามมาตรา ๓๖ ของรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๙ 2 เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? คณะรัฐประหารนิรโทษกรรมตนเองและพรรคพวกตามมาตรา ๓๗ ของรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๙3 เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? คณะรัฐประหารออกประกาศ คปค ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓4 เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? “กฎหมาย” ที่เกิดจากน้ำมือของคณะรัฐประหาร เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? ที่มาและเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? มาตรา ๓๐๙ ของรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐5 เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? กระบวนการใช้ “กฎหมาย” เป็นเครื่องมือจนนำมาสู่การยุบพรรคการเมืองหลายพรรค ตัดสิทธินักการเมืองหลายคน เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? คณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ (คตส.) เกิดขึ้นจากการแต่งตั้งโดยคณะรัฐประหารเป็น “กฎหมู่” หรือไม่? ขบวนการ “ตลก ภิวัตน์” เป็น “กฎหมู่” หรือไม่? สาธุชนพึงพิจารณาได้เอง ข้าพเจ้าเห็นว่า ด้วยความสามารถและความเฉลียวฉลาดของมนุษย์ มนุษย์จึงไม่ควรมีความจำที่สั้นจนเกินไปนัก มนุษย์ผู้มีเหตุมีผลต้องตระหนักรู้ได้ถึงเหตุการณ์ที่กฎหมายถูกนำไปใช้อย่างบิดเบี้ยว ทั้งการตราตัวบทกฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับนิติรัฐ-ประชาธิปไตย ทั้งการใช้และการตีความกฎหมายขององค์กรผู้มีอำนาจไปในทิศทางที่ไม่สนับสนุนนิติรัฐ-ประชาธิปไตย และก่อให้เกิดความไม่ยุติธรรม ซึ่งเกิดขึ้นอย่างต่อเนื่องนับแต่รัฐประหาร ๑๙ กันยา ๔๙ การพิจารณาให้ความเห็นในเชิงคุณค่าต่อเรื่องใดก็ตาม โปรดพิจารณาให้สม่ำเสมอและเป็นมาตรฐานเดียวกันด้วย มิใช่ติดตั้งสวิตช์ตัดไฟ พร้อมเปิด-ปิดได้ตามสถานการณ์ เรื่องหนึ่งเปิดสวิตช์ “นิติรัฐ” เต็มที่ พออีกเรื่องหนึ่ง กลับปิดสวิตช์ “นิติรัฐ” ทิ้งเสีย น่าเสียดาย ถ้าคนเหล่านี้ “ขยันขันแข็ง” กับการต้านรัฐประหาร ต้านรัฐประหารได้สักเสี้ยวหนึ่ง ต้านกระบวนการทางกฎหมายที่บิดเบี้ยวมาตั้งแต่รัฐประหาร ๑๙ กันยา ๔๙ ได้สักครึ่งหนึ่งของสิ่งที่พวกเขากำลังกระเหี้ยนกระหือรือกระทำกันอยู่... ก็คงดี ข้าพเจ้าเห็นว่าบุคคลเหล่านี้ควรกลับมาทบทวน ตั้งสติ ลดอัตตา และแอมบิชันส่วนตนลงเสียบ้าง มิใช่ตั้งคำตอบไว้ในใจ ฝังลงไปในสมอง ลึกเข้าไปในจิตสำนึกว่ามันผิด มันโกง มันชั่ว ข้าขออาสาเข้ามาจัดการมันเอง เมื่อจัดการมันแล้ว ได้ผลสำเร็จมาบางส่วน ก็จะตามราวีมันต่อ เพื่อสนองตอบจิตสำนึกของตน เพื่อขับเน้นว่าสิ่งที่ข้าคิดนั้นมันถูก สิ่งที่ข้าทำนั้นมันดี เมื่อข้าอาสาเข้ามาทำงานนี้แล้ว ผลงานที่ข้าร่วมรังสรรค์ขึ้นต้องเดินหน้าไปให้ถึงจุดหมาย วิธีคิดแบบนี้มีแต่พาไปสู่อันตราย ข้าพเจ้าเป็นคนไม่สันทัดเรื่องพระเรื่องศาสนา แต่ครั้งนี้ขอยืมคำพระมาใช้บ้าง : “ปล่อยวาง” คำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง คดีหมายเลขแดงที่ อม.๑/๒๕๕๓ เรื่อง ขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน เมื่อวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๓ ต่อคำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง คดีหมายเลขแดงที่ อม.๑/๒๕๕๓ หรือที่รู้จักกันในชื่อ “คดียึดทรัพย์ทักษิณ” นั้น คณะนิติราษฎร์เมื่อครั้งยังเป็นกลุ่ม ๕ อาจารย์ได้ออกแถลงการณ์ ทั้งฉบับเต็ม (http://www.enlightened-jurists.com/directory/74/Tk.html) และฉบับย่อ (http://www.enlightened-jurists.com/directory/75/concise.html) แสดงความไม่เห็นด้วยกับคำพิพากษาดังกล่าว ตั้งแต่ต้นกำเนิดของคดีซึ่งมีที่มาจากรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙, ข้อสงสัยในความเป็นกลางของ คตส.ในฐานะเป็นองค์กรที่มีหน้าที่ไต่สวน, เนื้อหาของคดีเกี่ยวกับข้อกล่าวหาทั้ง ๕ กรณีว่าเป็นการกระทำที่เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทในเครือ, การเชื่อมโยงข้อกล่าวหาทั้ง ๕ กรณีว่าเป็นผลจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ในตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ตลอดจนผลลัพธ์ของคดีที่ศาลฎีกาพิพากษาให้ทรัพย์สินของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ตกเป็นของแผ่นดิน ข้าพเจ้าจึงไม่ขอกล่าวซ้ำอีก ภายหลังศาลฎีกาฯได้พิพากษาให้ยึดทรัพย์ คำพิพากษานี้ไม่ได้ส่งผลสะเทือนถึงจำนวนเงิน ๔๖,๐๐๐ ล้านบาทของ พ.ต.ท.ทักษิณฯ เท่านั้น แต่ยังเกิดผลข้างเคียงทางการเมืองตามมาอีกด้วย บุคคลจำนวนหนึ่งพยายามนำแต่ละท่อน แต่ละส่วน แต่ละวรรค แต่ละตอนของคำพิพากษานี้มาขยายผล ก็เพียงเพื่อต้องการจะเอากันให้ตาย จะไล่บี้ให้ไม่เหลือที่เดิน จะต้อนเขาให้จนมุมจนไม่อาจผยองได้อีก โดยอ้างว่าที่กระทำไปนั้น พวกตนไม่ได้คิดแก้แค้น ไม่ได้คิดร้าย แต่ต้องทำตาม “นิติรัฐ” ข้าพเจ้าเห็นว่าคำพิพากษาฉบับนี้มีจุดกำเนิดมาจากความไม่ปกติ การนำคำพิพากษานี้มาใช้เป็นบรรทัดฐาน นำเนื้อความในคำพิพากษามาใช้บางท่อนบางตอนเพื่อประโยชน์ในการจัดการศัตรูทางการเมือง จึงเป็นเรื่องไม่ถูกต้อง ด้วยความเคารพต่อศาลฯ ข้าพเจ้าเห็นว่าหากต้องการนำคำพิพากษานี้มาใช้ คงใช้ได้แต่เพียงการศึกษาและวิจารณ์ถึงความไม่ถูกต้องตามหลักวิชา เกี่ยวกับคำพิพากษานี้ นายแก้วสรร อติโพธิ ได้ปกป้องการกระทำของ คตส. ในแง่ที่มาของ คตส. ว่า “ถามว่ากระบวนการดำเนินคดีของคตส.ตรงไหนที่ไม่ถูกต้อง ส่วนที่บอกว่าคตส.ตั้งโดยคมช. ถามว่าคตส.เอากระบวนการไหนมากล่าวโทษทักษิณ คมช.ไม่ได้เขียนอำนาจอะไรเป็นพิเศษเขาให้เราใช้อำนาจตามกระบวนการกฎหมายปกติและมีมาตรฐานไม่เคยขัดรัฐธรรมนูญ พอขึ้นศาลคมช.ก็ไม่ได้เขียนอำนาจ การพิจารณาคดีของศาลใหม่ เป็นการพิจารณาแบบเดียวกับคดีของนายรักเกียรติ เป็นมาตรฐานเดียวกับพ.ต.ท.ทักษิณ ยืนยันว่า คตส.ตั้งโดยมาตรฐานเดียวกับป.ป.ช. และคดีที่คตส.เข้าไปตรวจสอบก็ไม่ใช่คดีใหม่ มีอยู่แล้วที่ปปช. สตง. เราเอาคดีนี้มาแล้วก็ใช้อำนาจกำหมายตามปกติ มันจึงไม่ใช่เหตุผลที่จะมาบอกว่ากระบวนการดำเนินคดีไม่ชอบ ทางฝ่ายนักกฎหมายทักษิณก็บอกว่าทฤษฎีต้นไม้พิษผล ก็ต้องเป็นพิษ ตรงนี้ไปจำใครมาก็ไม่รู้ เพราะทฤษฎีตรงนี้มาจากศาลสูงของสหรัฐว่าหากกระบวนการดำเนินคดีใดเป็นไปโดยมิชอบ เช่นเอาหลักฐานจากการลักลอบดักฟังโทรศัพท์จำเลย มาลงโทษจำเลย ศาลทั่วไปในสากลก็จะชี้ว่าทำไม่ได้ และผลผลิตที่ได้คือคำพิพากษาลงโทษจำเลยนั้น ก็จะต้องถูกปฏิเสธตามไปด้วย ซึ่งสภาพความไม่ชอบด้วยกระบวนการเช่นนี้ หาได้เกิดขึ้นในคดี คตส.เลย”6 ข้าพเจ้าขออนุญาตให้ความเห็นว่า กระบวนการยุติธรรมสำคัญทุกขั้นตอน ตั้งแต่กระบวนการสืบสวนสอบสวนอันเป็นต้นธาร จนถึงคำพิพากษาที่เป็นปลายธาร ดังที่ปรากฏในแถลงการณ์ของพวกเราว่า : “๑.๔. หลักการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม (Right to fair trial) และหลักการว่าด้วยกระบวนการทางกฎหมายที่ดี (Due process of law) ถือเป็นหลักการพื้นฐานในนิติรัฐ-ประชาธิปไตย เมื่อกระบวนการทางกฎหมายไม่ถูกต้อง ผลลัพธ์ที่ได้จากกระบวนการนั้นก็ย่อมไม่ถูกต้องไปด้วย จริงอยู่ อาจกล่าวกันว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้ ไม่ได้ดำเนินการเสร็จสิ้นในชั้นของ คตส. แต่ยังต้องดำเนินต่อไปยังชั้นอัยการสูงสุด และสุดท้ายเป็นศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่ทำหน้าที่พิพากษา กระบวนการเหล่านี้อาจมีบางท่านถือว่าให้ความเป็นธรรมแก่ผู้ถูกกล่าวหา เปิดโอกาสให้ผู้ถูกกล่าวหาโต้แย้งคัดค้านได้เต็มที่ และการพิจารณาคดีโดยศาลฎีกาฯซึ่งจัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญ มีความเป็นกลางและอิสระ ก็เป็นหลักประกันแก่ผู้ถูกกล่าวหาว่าจะได้รับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมแล้ว ๑. ๕. ถึงกระนั้น คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังเห็นว่า ต้นธารของกระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากรัฐประหาร ปฏิเสธไม่ได้เลยว่ารัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ เป็นที่มาของการแต่งตั้ง คตส. เป็นที่มาของการให้อำนาจมากมายในการตรวจสอบทรัพย์สินแก่ คตส. เป็นที่มาของการแต่งตั้งบุคคลไปดำรงตำแหน่งกรรมการ ป.ป.ช. เมื่อ คปค.ก่อการรัฐประหารยึดอำนาจจากรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ และการรัฐประหารก็เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นความผิดทางอาญา มีโทษสูงสุดถึงประหารชีวิต และเป็นสิ่งแปลกปลอมในรัฐเสรีประชาธิปไตย ประกอบกับพิจารณาทางความเป็นจริงก็เห็นว่าคดีที่ คตส.เลือกขึ้นมาพิจารณาก็ล้วนแล้วแต่เป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ข้อเท็จจริงเหล่านี้ ย่อมชี้ให้เห็นว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากความไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายดุจกัน ๑. ๖ หากแม้นยอมเชื่อกันตามประเพณีของระบบกฎหมายไทยที่ว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด เมื่อนั้นคณะรัฐประหารก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจออกรัฐธรรมนูญใหม่หรือยกเลิกรัฐธรรมนูญเก่า ตลอดจนการออกกฎหมายและยกเลิกกฎหมายได้ คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังคงเห็นว่า เมื่อรัฐประหารเกิดขึ้นแล้ว และคณะรัฐประหารได้ให้กำเนิดผลิตผลทางกฎหมายจำนวนมาก จนกระทั่งวันหนึ่งมีการจัดตั้งระบบกฎหมายชุดใหม่ผ่านการจัดให้มีรัฐธรรมนูญ องค์กรผู้ใช้บังคับกฎหมายทั้งหลาย ก็ต้องพิจารณาใช้และตีความผลิตผลทางกฎหมายของคณะรัฐประหารเสียใหม่ให้เป็นไปในทางที่เป็นธรรม คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าองค์กรผู้บังคับใช้กฎหมายทั้งปวงควรจะต้องปฏิเสธรัฐประหารและผลผลิตของคณะรัฐประหารด้วยการไม่นำประกาศ คปค.มาใช้บังคับและไม่ยอมรับกระบวนการยุติธรรมที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหาร ๒. ความเป็นกลางขององค์กรที่ทำหน้าที่ไต่สวน ๒. ๑ หลักความเป็นกลางของเจ้าหน้าที่ถือเป็นหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายมหาชน เพื่อให้กระบวนการพิจารณาคดีเป็นธรรม คู่กรณีต้องได้รับการประกันว่าเรื่องของตนจะถูกพิจารณาโดยบุคคลที่มีความเป็นกลาง หากพบว่ามีบุคคลที่ไม่เป็นกลางในการพิจารณาเรื่องใด บุคคลนั้นต้องถอนตัวออกจากการพิจารณา และคำสั่งที่เกิดจากการพิจารณาโดยบุคคลที่ไม่เป็นกลางย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ๒. ๒ ความไม่เป็นกลางปรากฏได้ใน ๒ ลักษณะ (๑) ความไม่เป็นกลางทางภาวะวิสัย คือ ลักษณะซึ่งแสดงให้เห็นถึงความไม่เป็นกลางจากภายนอก แม้บุคคลนั้นจะมีใจที่เป็นกลางเพียงใดก็ตาม หากสภาพภายนอกเป็นเหตุให้เกิดข้อสงสัยว่าอาจไม่เป็นกลาง ก็ถือได้ว่าบุคคลนั้นไม่เป็นกลาง เช่น เป็นคู่กรณีเสียเอง เป็นคู่สมรส เป็นบุตร เป็นพี่น้อง เป็นญาติ (๒) ความไม่เป็นกลางทางอัตวิสัย คือ ลักษณะความไม่เป็นกลางโดยตัวของมันเอง ซึ่งเกิดจากจิตใจ ทัศนคติ ความเชื่อส่วนบุคคล พฤติกรรม รสนิยม หรือการกระทำของบุคคลนั้น เช่น ความลำเอียง ความโกรธ ความโลภ มีผลประโยชน์ขัดกัน มีทัศนคติที่เป็นปฏิปักษ์ต่อคู่กรณีอย่างประจักษ์ชัด เป็นต้น อย่างไรก็ตาม ความไม่เป็นกลางนี้มิใช่เกิดจากเพียงเหตุระแวงหรือคาดเดาเอาเอง แต่ต้องเป็นเหตุที่แสดงให้เห็นประจักษ์ชัดและมีสภาพร้ายแรงเพียงพอที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้ ๒. ๓ หลักความเป็นกลางในระบบกฎหมายของนานาอารยประเทศ เรียกร้องอย่างเคร่งครัดทั้งกับเจ้าหน้าที่และผู้พิพากษา คำพิพากษาศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปและศาลภายในวางหลักไว้ว่า บุคคลที่มีทัศนคติหรือเคยแสดงความคิดเห็นไปในทางที่เป็นปฏิปักษ์ในเรื่องหนึ่ง ต่อมาบุคคลนั้นมีโอกาสพิจารณาเรื่องทำนองเดียวกัน เช่นนี้ย่อมถือว่าบุคคลนั้นมีสภาพ “ไม่เป็นกลาง” ในการพิจารณาเรื่องนั้น เช่น เจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษาเคยแสดงความเห็นไปในทางเหยียดผิว ต่อมามีโอกาสพิจารณาเรื่องหรือคดีที่จำเลยเป็นคนผิวสี (คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป CEDH 23 avril 1986, Remli c/ France) หรือ เจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษาได้ให้ความเห็นผ่านทางสื่อสาธารณะว่าคู่กรณีหรือจำเลยมีความผิด ต่อมาเจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษามีโอกาสพิจารณาเรื่องนั้น (คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป CEDH 28 novembre 2002, Lavents c/ Lettonie) หรือนายกเทศมนตรีเคยให้ความเห็นไว้ว่าตำแหน่งเลขานุการประจำเทศบาลไม่เหมาะกับเพศหญิง ต่อมานายกเทศมนตรีได้เป็นประธานกรรมการสอบคัดเลือกบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งเลขานุการประจำเทศบาล (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส CE 9 novembre 1966, Commune de Clohars-Carnoët c/ Demoiselle Podeur) เป็นต้น คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปที่อาจนำมาเทียบเคียงได้อีกกรณีหนึ่ง คือ คำวินิจฉัยในคดี Incal c/ Turquie, 9 juin 1988 และ Ergin c/ Turquie, 4 mai 2006 ซึ่งวางหลักไว้ว่า พลเรือนต้องถูกดำเนินคดีอาญาในศาลทหารพิเศษซึ่งประกอบด้วยผู้พิพากษาซึ่งแต่งตั้งโดยทหารเอง ศาลลักษณะนี้ย่อมไม่เป็นกลางและไม่เป็นอิสระ จะเห็นได้ว่า หลักความเป็นกลางเป็นหลักการที่นานาอารยประเทศให้ความสำคัญและเคร่งครัดมาก เพราะกระบวนการยุติธรรมไม่ได้สำคัญที่ “อำนาจ” ที่บังคับการให้กระบวนการยุติธรรมดำเนินไปเท่านั้น แต่กระบวนการยุติธรรมต้องสร้างความมั่นใจให้แก่คู่กรณีและสาธารณชนว่าพวกเขาจะได้รับความเป็นธรรมจากกระบวนการดังกล่าว สมดังคำกล่าวของ Lord Hewart (๑๘๗๐-๑๙๔๓) ผู้พิพากษาอังกฤษว่า “ความยุติธรรมต้องไม่เพียงถูกมอบให้ แต่ความยุติธรรมต้องถูกมองเห็นว่ามอบให้” ๒. ๔ ในคดีนี้ ผู้ถูกกล่าวหาคัดค้านอนุกรรมการไต่สวน (นายกล้านรงค์ จันทิก, นายบรรเจิด สิงคะเนติ, นายแก้วสรร อติโพธิ) ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับความไม่เป็นกลางทางอัตวิสัยว่าอนุกรรมการไต่สวนเป็นปฏิปักษ์ต่อผู้ถูกกล่าวหาทำให้การแต่งตั้งคณะอนุกรรมการไต่สวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการแต่งตั้งคณะอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคนชอบด้วยกฎหมายแล้ว การให้เหตุผลของศาลในกรณีนี้ไม่ได้แสดงให้เห็นโดยละเอียดว่าอนุกรรมการไต่สวนทั้ง ๓ คน ปราศจากความไม่เป็นกลางอย่างไร ศาลฎีกาฯเพียงแต่อธิบายยกถ้อยคำพรรณนาโดยนำบทบัญญัติมาตรา ๔๖ ของ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ และข้อ ๑๑ ของระเบียบ ป.ป.ช.ว่าด้วยการปฏิบัติหน้าที่ของคณะอนุกรรมการไต่สวน พ.ศ.๒๕๔๗ มาไล่เรียงทีละข้อว่า “บุคคลที่ต้องห้ามมิให้เป็นอนุกรรมการไต่สวน... ได้แก่ บุคคลผู้รู้เห็นเหตุการณ์เกี่ยวกับเรื่องที่กล่าวหามาก่อน หรือมีส่วนได้เสียในเรื่องที่กล่าวหา หรือมีสาเหตุโกรธเคืองกับผู้กล่าวหาหรือผู้ถูกกล่าวหา” และศาลก็แปลความ-ยกตัวอย่างว่า “การรู้เห็นเหตุการณ์จำกัดเฉพาะการเป็นผู้มีส่วนรู้เห็นเกี่ยวข้องโดยตรงในเหตุการณ์หรือพฤติการณ์ที่กล่าวหานั้น เช่น การมีส่วนร่วมในการดำเนินการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต การแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาด้านโทรคมนาคมต่างๆที่มีการกล่าวหาในคดีนี้ เป็นต้น” จากนั้นศาลก็นำพฤติกรรม-การกระทำของอนุกรรมการทั้งสามซึ่งถูกสงสัยว่าอาจจะไม่เป็นกลางมาเทียบ แล้ววินิจฉัยว่า การกระทำของนายกล้านรงค์ “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” การกระทำของนายบรรเจิด “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” และ “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” การกระทำของนายแก้วสรรเป็นการ “แสดงความคิดเห็นทางวิชาการ และเป็นการวิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรมตามสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรอง ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัวกับผู้ถูกกล่าวหา ทั้งไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุกาณ์โดยตรงเกี่ยวกับเรื่องที่มีการกล่าวหา” ๒. ๕ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การกระทำใดจะถือว่าไม่เป็นกลางทางอัตวิสัยหรือไม่ ต้องพิจารณาจากลักษณะและเนื้อหาของการกระทำนั้นเป็นรายกรณีไป การกระทำของบุคคลหนึ่งในอดีตซึ่งถูกสงสัยว่าจะส่งผลต่อความไม่เป็นกลางของบุคคลนั้นในการปฏิบัติหน้าที่ แม้การกระทำในอดีตนั้นจะเป็นการกระทำตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการ ก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำให้ปราศจากข้อสงสัยในเรื่องความเป็นกลาง จะเห็นได้ว่าศาลไม่ได้ยกเหตุผลหรืออธิบายให้เห็นชัดเลยว่าการกระทำของบุคคลทั้งสามมีความเป็นกลางหรือไม่ ศาลเพียงแต่บอกว่า “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงความเห็นทางวิชาการ วิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรม ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัว ไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุกาณ์โดยตรง” เหตุผลเหล่านี้ไม่ได้เป็นตัวบ่งชี้ว่าพฤติกรรมหรือการกระทำเหล่านี้จะไม่ได้แสดงถึง “ความไม่เป็นกลาง” ของบุคคลทั้งสาม ตรงกันข้าม สมมติว่าหากพิจารณาโดยเนื้อแท้แล้วการกระทำนั้นยังคงมีสภาพร้ายแรงเพียงพอที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้ อย่างไรเสียก็คือ “ ความไม่เป็นกลาง” แม้การกระทำนั้นจะเป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการก็ตาม ๒. ๖ เป็นที่ทราบกันดีว่า คตส. แต่งตั้งโดย คปค. ภายหลังจากที่ คปค.รัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณฯ ในครั้งแรก คปค. แต่งตั้ง คตส. (ตามประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๓) โดยมีนายสวัสดิ์ โชติพานิช เป็นประธาน และกรรมการอีก ๗ คน ประกอบด้วยผู้ดำรงตำแหน่งตามหน่วยงานต่างๆ หกวันให้หลัง คปค. กลับออกประกาศยกเลิก คตส. ชุดดังกล่าว และแต่งตั้ง คตส. ชุดใหม่ โดยกำหนดชื่อตัวบุคคลเป็นกรรมการ คตส. รวม ๑๒ คน (ตามประกาศ คปค ฉบับที่ ๓๐) เมื่อพิจารณาถึงรายชื่อกรรมการแต่ละคน ก็ชวนให้สงสัยว่าเหตุใด คปค.ต้องยกเลิก คตส.ชุดเดิม (ซึ่งกำหนดจากตำแหน่ง) และตั้ง ๑๒ คนนี้ (กำหนดเป็นบุคคลเฉพาะเจาะจง) เป็น คตส. ชุดใหม่ เมื่อ คตส. กำเนิดจากการแต่งตั้งของ คปค. และ คปค.เป็นผู้ก่อการรัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในขณะที่ คตส. เลือกพิจารณาตรวจสอบเฉพาะเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณฯ ความข้อนี้ย่อมเป็นที่เคลือบแคลงสงสัยถึงความไม่เป็นกลางของ คตส. ต่อการพิจารณาเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณ ฯได้ ๒.๗. เมื่อพิจารณาถึงพฤติกรรมและทัศนคติของคตส.และอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคน ในแง่การให้ความเห็นเป็นปฏิปักษ์กับพ.ต.ท.ทักษิณฯหลายครั้งทั้งก่อนและระหว่างดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการ คตส. การร่วมชุมนุมและขึ้นเวทีอภิปรายกับกลุ่มพันธมิตรฯซึ่งต่อต้านพ.ต.ท.ทักษิณฯ การอภิปรายและเขียนบทความวิจารณ์การดำเนินนโยบายของพ.ต.ท.ทักษิณ (ใน ๕ กรณีตามคำร้องในคดีนี้) ไปในทางไม่เห็นด้วยและเห็นว่าน่าจะส่อทุจริตและใช้อำนาจโดยมิชอบ (ตัวอย่างรูปธรรม คือ เอกสารความยาว ๓๒ หน้าในชื่อ “หยุดระบอบทักษิณ” ที่นายแก้วสรร อติโพธิ เป็นหนึ่งในผู้จัดทำ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในหัวข้อที่ ๓ “ระบอบทักษิณ โกงกินชาติบ้านเมือง”) การจัดงานเลี้ยงอำลาเนื่องในโอกาส คตส.หมดวาระ โดยจัดทำชื่อรายการอาหารล้อเลียนนโยบายของ พ.ต.ท.ทักษิณ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าข้อเท็จจริงเหล่านี้ควรที่จะต้องนำมาพิจารณาประกอบด้วย” ข้าพเจ้าเห็นว่า บางครั้งการประเมินเชิงคุณค่าเรื่องความยุติธรรมอาจไม่ได้ยากจนเกินไป หากเพียงเราลองสมมติว่าถ้าตนเองถูกกระทำอย่างนั้นบ้าง ยังจะว่าเป็นความยุติธรรม ยังจะว่าเป็นกฎหมายอีกหรือไม่7 หากยังไม่เห็นภาพ ก็ลองสมมติดูว่า คณะรัฐประหารได้ตั้งคณะกรรมการคณะหนึ่งขึ้นมาเป็นการเฉพาะเพื่อสอบสวนคดีของนายแก้วสรรฯ กรรมการแต่ละคนล้วนแล้วแต่เป็นบุคคลที่ไม่ชอบนายแก้วสรรฯทั้งสิ้น แม้คณะรัฐประหารจะกำหนดว่าเมื่อคณะกรรมการชุดนี้สอบสวนแล้วเสร็จให้ส่งเรื่องไปยังศาลเพื่อพิจารณาพิพากษาต่อไปก็ตาม ถามว่านายแก้วสรรฯยังคิดว่ายุติธรรมหรือไม่ หรืออีกสักตัวอย่าง เอาให้แคบเข้าไปอีกสักหน่อย นายแก้วสรรฯถูกตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยซึ่งประกอบไปด้วยกรรมการที่เคยทะเลาะเบาะแว้งกับนายแก้วสรรฯ ไม่ชอบนายแก้วสรรฯ มีทัศนคติที่เป็นปฏิปักษ์กับนายแก้วสรรฯชัดเจน เช่นนี้ นายแก้วสรรฯจะว่ากระบวนการสอบสวนทางวินัยนี้มีความเป็นกลางและจะมอบความยุติธรรมให้นายแก้วสรรฯได้หรือไม่? อนึ่ง ข้าพเจ้าขอสารภาพว่าเมื่อวันที่ ๔ มีนาคม ๒๕๔๓ ข้าพเจ้าได้ใช้สิทธิเลือกตั้งสมาชิกวุฒิสภา ด้วยการไปลงคะแนนเสียงให้นายแก้วสรร อติโพธิ ผู้สมัครหมายเลข ๓๕ (ข้าพเจ้าจำได้แม่นยำ เพราะเป็นการใช้สิทธิครั้งแรกในชีวิตของข้าพเจ้า) นอกจากนั้นข้าพเจ้ายังเชิญชวนให้สมาชิกในครอบครัวของข้าพเจ้าไปลงคะแนนให้นายแก้วสรรฯอีกด้วย ที่ข้าพเจ้ากล่าวมานี้ มิใช่หมายมาลำเลิกบุญคุณแต่ประการใด เมื่อข้าพเจ้าลงคะแนน ข้าพเจ้าได้พินิจพิเคราะห์อย่างถ้วนถี่และได้ลงคะแนนไปตามจิตสำนึกของข้าพเจ้า และเมื่อครั้งนายแก้วสรรฯ เป็นสมาชิกวุฒิสภาก็ได้ทำประโยชน์อยู่หลายประการ ข้าพเจ้าจึงมิได้รู้สึกว่าการลงคะแนนของข้าพเจ้าเป็น “บุญ” แล้วต่อมาข้าพเจ้ารู้สึก “บาป” จึงต้องเขียนประกาศนิติราษฎร์ฉบับนี้เพื่อ “ล้างบาป” ข้าพเจ้าเพียงแต่อ่านความเห็นและเห็นการกระทำของนายแก้วสรรฯ ณ เวลานี้ แล้วไม่เห็นด้วย จึงเขียนแย้ง ก็เท่านั้นเอง - ๒ - ในห้วงเวลานี้ ประเด็น “นิรโทษกรรม” เริ่มปรากฏเป็นข้อถกเถียงในสังคมไทย ข้าพเจ้าเห็นว่าการนิรโทษกรรมต่อเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นภายหลังรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ นั้น นอกจากจะไม่ชัดเจนว่าใคร เหตุการณ์ใด ที่นับรวมอยู่ในขอบเขตของการนิรโทษกรรมแล้ว การนิรโทษกรรมยังไม่ถูกต้องตามหลักวิชาอีกด้วย เพราะ การนิรโทษกรรม คือ มีการกระทำที่เป็นความผิดแล้วมีการตรากฎหมายในภายหลังเพื่อกำหนดว่าการกระทำนั้นไม่เป็นความผิดแล้ว ในเมื่อเดินหน้าเปลี่ยนผ่านเข้าสู่ประชาธิปไตยอย่างสมบูรณ์ การกระทำใดที่ถือเป็นความผิดอันเนื่องมาจาก “กฎหมาย” ของคณะรัฐประหาร ไม่ควรถือว่าเป็นความผิด เมื่อไม่เป็นความผิด ย่อมไม่มีอะไรให้นิรโทษ ในขณะเดียวกันผู้เสียหายจากการกระทำความผิดของอำนาจรัฐตลอดช่วงเวลาเกือบ ๕ ปี พวกเขาต้องได้รับการเยียวยา ถ้าไม่นิรโทษกรรม แล้วเราควรทำอย่างไร? ความคิดหนึ่งที่ยังมิเคยปรากฏในการถกเถียง แต่ในหมู่ผู้ก่อตั้งคณะนิติราษฎร์เริ่มหยิบยกมาสนทนากัน คือ การประกาศให้รัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ และ “ผลิตผล” ของคณะรัฐประหาร เป็นการกระทำที่เป็นโมฆะ หรือเป็นการกระทำที่ไม่เคยปรากฏขึ้น แน่นอน อาจมีคนโต้แย้งโดยหยิบยกหลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะมาใช้อ้างว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องมาจากรัฐประหาร ๑๙ กันยา มีจำนวนมาก มีผลทางกฎหมายผูกพันบุคคลหลายคน หากประกาศให้รัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ และ “ผลิตผล” ของคณะรัฐประหารเสมือนว่าไม่เคยเกิดขึ้นเลยแล้วล่ะก็ ย่อมส่งผลต่อเนื่องเป็นลูกโซ่กระทบคนจำนวนมากและก่อให้เกิดความเสียหายมหาศาล อีกทั้งในความเป็นจริงแล้ว คงไม่อาจลบล้างเรื่องต่างๆที่เกิดขึ้นแล้วได้ครบถ้วน ความข้อนี้ ข้าพเจ้าเห็นว่า หากเรื่องใดไม่อาจเยียวยาย้อนหลังให้กลับคืนสู่สภาพเดิมได้จริง หรือหากเรื่องใดพิจารณาแล้วว่าสมควรให้มีผลดำรงอยู่ในระบบกฎหมายต่อไป ก็สามารถกำหนดความสมบูรณ์ให้แก่เรื่องนั้นๆได้เป็นรายกรณี แต่หลักใหญ่ใจความ คือ ต้องประกาศให้เป็นสัญลักษณ์ว่า “รัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙” ไม่ถูกต้อง ไม่ควรให้ดำรงอยู่ต่อไปในระบบกฎหมาย แล้วการประกาศให้รัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ และ “ผลิตผล” ของคณะรัฐประหาร เป็นการกระทำที่เป็นโมฆะหรือเป็นการกระทำที่ไม่เคยปรากฏขึ้น สมควรทำเมื่อไร? และด้วยวิธีใด? ข้าพเจ้าเห็นว่า เรื่องจังหวะเวลาย่อมขึ้นกับบริบททางการเมืองเป็นสำคัญ ส่วนเรื่องวิธีการทำนั้น หากต้องการความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูง ก็อาจจัดให้มีการออกเสียงประชามติว่าเห็นด้วยกับการประกาศเช่นว่านี้หรือไม่ หากต้องการความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูงขึ้นไปอีก ก็อาจจัดให้มีการออกเสียงลงประชามติ ๒ รอบ รอบแรก เป็นการออกเสียงลงประชามติว่าเห็นสมควรให้จัดให้มีการออกเสียงลงประชามตินี้หรือไม่ หากเสียงข้างมากเห็นด้วย ก็จัดการออกเสียงลงประชามติรอบที่สองว่า เห็นด้วยกับการประกาศเช่นว่านี้หรือไม่ ส่วนรูปแบบของประกาศนั้น ถ้าต้องการตัดปัญหาเรื่องลำดับชั้นทางกฎหมาย ก็ควรทำในรูปของรัฐธรรมนูญ ในส่วนของความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ประชาชนตลอด ๕ ปีที่ผ่านมา (เช่น ผู้เสียหายจากการชุมนุมของทั้งสองข้าง และการสลายการชุมนุมของทั้งสองข้าง) รัฐบาลต้องชดใช้เยียวยาจ่ายค่าชดเชยในเบื้องต้นไปก่อน โดยไม่ต้องพิจารณาว่าการกระทำนั้นถือเป็นความผิดตามองค์ประกอบเรื่องละเมิดหรือไม่ ทั้งนี้ ตามหลักการเรื่อง ความรับผิดของรัฐในการกระทำที่ปราศจากความผิด (La responsabilité sans faute) นั่นเอง ในส่วนความผิดอาญา ก็ต้องสืบสอบสวนนำผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องมาดำเนินคดี เมื่อไรก็ตามที่ทั้งสังคมต้องการ “ให้อภัย” เพื่อยุติความขัดแย้งและเดินหน้าไปสู่ความปรองดองได้ ไม่ต้องระแวงซึ่งกันและกันว่าจะโดนเอาคืน เมื่อนั้นแหละ จึงค่อยมาตรากฎหมาย “นิรโทษกรรม” นอกจากนี้ยังมีเทคนิคอันหนึ่งที่อาจนำมาใช้ได้อย่างดียิ่ง คือ การประกาศยอมรับว่าการกระทำนั้นเป็นความผิดทางอาญา แต่ขาดอายุความไปแล้ว แม้สองวิธีนี้จะได้ผลลัพธ์เหมือนกัน แต่ทั้งสองวิธีก็มีความแตกต่างโดยพื้นฐานอยู่ กล่าวคือ นิรโทษกรรม เป็นการยอมรับว่าการกระทำนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไปแล้ว แต่การขาดอายุความ ยืนยันว่าการกระทำนั้นยังคงเป็นความผิดอยู่ตลอดไป เพียงแต่ดำเนินคดีไม่ได้เพราะขาดอายุความ พูดง่ายๆ คือ อันแรก ลบล้างความผิด อันหลัง ความผิดยังอยู่แต่ทำอะไรไม่ได้ ข้าพเจ้าเห็นว่า การพูดกันเรื่องนิรโทษกรรมโดยกลุ่มบุคคลที่ออกมารณรงค์ในชื่อ คนท. ณ เวลานี้ จึงผิดฝาผิดตัวอย่างยิ่ง เรื่องนิรโทษกรรมนั้น ต้องไม่ใช่นิรโทษกรรมต่อคดีต่างๆที่เป็นผลต่อเนื่องจากรัฐประหาร ๑๙ กันยา ๔๙ ต้องไม่ใช่นิรโทษกรรมต่อคดีต่างๆที่เป็นเจตจำนงของคณะรัฐประหาร เพราะ คดีเหล่านั้นเริ่มต้นจากคณะรัฐประหารซึ่งเป็นสิ่งผิด คดีเหล่านั้นจึงไม่มีผล ความผิดในสมัยรัฐประหาร ไม่ถือเป็นความผิดในสมัยประชาธิปไตย เมื่อไม่ผิด ก็ไม่ต้องนิรโทษ ตรงกันข้าม ถ้าหากจะมีนิรโทษกรรม นั่นคือในทางนิตินโยบายพิจารณาแล้วว่า เพื่อให้สังคมเดินหน้าต่อไปได้ก็ต้อง “ให้อภัย” โดยการประกาศว่าการกระทำของรัฐและบุคคลต่างๆในการสลายการชุมนุมเมื่อ ๑๐ เมษา และ ๑๙ พ.ค. ๕๓ เป็นความผิด แต่ “ให้อภัย” จึงนิรโทษกรรมให้ - ๓ - ประกาศนิติราษฎร์ ฉบับที่ ๒๔ นี้ ข้าพเจ้าขอแนะนำนวนิยายเล่มหนึ่ง คือ La Chute ของ Albert Camus (ภาคภาษาไทยในชื่อ “มนุษย์สองหน้า” แปลโดย ตุลจันทร์)8 นวนิยายเรื่องนี้เป็นเรื่องราวของ Jean-Baptiste Clamence ผู้ประกอบอาชีพทนายความประจำปารีส แต่เขาเรียกตนเองว่า “ผู้พิพากษา-ผู้สำนึกผิด" ข้าพเจ้าเห็นว่า เสน่ห์ของงานชิ้นนี้มีอยู่ ๒ ประการ ผู้เขียนใช้เทคนิควิธีการให้ Jean-Baptiste Clamence เล่าเรื่องแบบพูดอยู่คนเดียวตลอดเล่ม ประการหนึ่ง และการเสียดสี เหน็บแนม กระชากหน้ากากศีลธรรมจอมปลอมของมนุษย์โดยผ่านการเล่าเรื่องตนเองของ Jean-Baptiste Clamence อีกประการหนึ่ง ข้าพเจ้าชอบหลายประโยค หลายวรรค หลายตอนมาก หากนำมากล่าวไว้ทั้งหมด เกรงว่าจะเกือบหมดทั้งเล่มเป็นแน่ จึงขอยกบางส่วนเป็นตัวอย่าง ดังนี้... “... ผมตระหนักดีว่าคนเราไม่อาจอยู่ได้โดยไม่เป็นนายเหนือใครๆ มนุษย์เราทั้งมวลล้วนปรารถนาข้าทาสดุจเดียวกับต้องการอากาศบริสุทธิ์ และอำนาจบังคับบัญชาก็มิใช่อะไรอื่น หากแต่คือลมหายใจ คุณเห็นด้วยกับผมไหมล่ะ แม้กระทั่งมนุษย์ที่อัตคัดขัดสนที่สุดก็ต้องหายใจเหมือนกัน อย่างน้อยๆก็มีลูกมีเมียอยู่ภายใต้อำนาจบังคับบัญชา หรือถ้ายังไม่แต่งงาน ก็อาจมีสุนัขเลี้ยงไว้ในครอบครองสักตัว สำคัญอยู่ที่ว่า ต้องมีใครสักคนหนึ่งที่เถียงเราไม่ได้ คุณจำได้ไหม ผู้ใหญ่เคยสั่งสอนว่า “บุตรที่ดีย่อมไม่โต้เถียงบิดา” ผมว่าชอบกลนะครับ ถ้าไม่โต้เถียงกับคนที่เรารักในโลกนี้แล้วจะให้ไปเถียงกับใครที่ไหนเล่า แต่เมื่อพิจารณาอีกแง่หนึ่งก็เป็นคำสั่งสอนที่น่ารับฟัง เนื่องจากถ้าไม่กำหนดให้ใครเป็นผู้พูดคำสุดท้ายแล้วก็เห็นจะถกเถียงกันไปไม่รู้จักจบ ต่างคนต่างมีเหตุผล โต้กันไปตอบกันมาไม่สิ้นสุด สู้ใช้อำนาจไม่ได้ อำนาจตัดสินชี้ขาดได้รวดเร็วทันใจ ในที่สุดทวีปยุโรปของเราก็มองเห็นปรัชญาข้อนี้แล้วนะคุณ เดี๋ยวนี้เราไม่พูดกันแล้วว่า “นี่คือความคิดของข้าพเจ้า ท่านเห็นด้วยหรือไม่ประการใด” ปัจจุบันเราออกแถลงการณ์กันเลยว่า “นี่คือสัจจะ จงรู้ไว้เถิด จะอภิปรายกันก็เชิญ แต่อีกไม่นานท่านก็จะได้เห็นเองจากเจ้าหน้าที่ตำรวจว่าข้าพเจ้าพูดถูก”9 “... สมัยนี้คนชอบพิพากษากันไม่ย่อหย่อนไปกว่าชอบร่วมประเวณี ต่างกันก็แค่ตรงที่ว่า ในการพิพากษานั้น ไม่ต้องกลัวว่าจะหย่อนสมรรถภาพ”10 “... มีหนทางปกป้องตนเองเหลืออยู่ทางเดียวเท่านั้น คือต้องรีบพิพากษาคนอื่นเสียก่อนที่เขาจะพิพากษาคุณ จะทำไงได้ล่ะครับ ในเมื่อธรรมชาติของเราทั้งหลายต่างก็คิดว่าตนเองล้วนเป็นผู้บริสุทธิ์ด้วยกันทั้งนั้น มันเป็นสำนึกที่ยังอยู่ในสัญชาตญาณของเรา ลึกกว่าและเหนือกว่าสำนึกด้านใดทั้งสิ้น และในอันที่จะพิทักษ์รักษาสามัญสำนึกนี้เอาไว้ เราจึงทำทุกอย่างที่จำเป็นต้องทำ เช่น ถ้าจำเป็นต้องปรักปรำมนุษย์ทั่วทั้งโลก รวมจนถึงสวรรค์ด้วยก็ได้ เราก็จะทำเช่นนั้นโดยไม่รอช้า”11 “... ใครคนหนึ่งเคยบอกว่ามนุษย์เราแบ่งกันได้สามประเภท ประเภทหนึ่งชอบที่จะไม่มีอะไรต้องปิดบัง เพื่อว่าจะได้ไม่ต้องโกหก อีกพวกหนึ่งตรงกันข้าม ชอบโกหกมากกว่าที่จะไม่มีอะไรต้องปิดบังเลย ส่วนประเภทสุดท้ายเอาทั้งนั้น โกหกก็ชอบ ปิดบังก็ชอบ”12 การกลับมาอ่าน La Chute อีกครั้งในห้วง พ.ศ.นี้ ภาพของ Jean-Baptiste Clamence ทำให้ข้าพเจ้าหวนคำนึงถึง: - บรรดาผู้ทรงศีลธรรม-คุณธรรม-จริยธรรมที่มีอยู่ทั่วไปหมดในสังคมไทย แต่ศีลธรรม-คุณธรรม-จริยธรรมเช่นว่านั้นต้องใช้อย่างเข้มงวดต่อบุคคลอื่น และไม่ใช้หรือใช้อย่างผ่อนปรนต่อตนเอง, - บรรดาผู้ที่อ้างว่าตนกำลังทำความดี และ “หลงดี” จนสามารถทำอะไรก็ได้ เพราะที่ทำไปก็เพื่อ “ความดี”, - บรรดาคน “ดัดจริต” ที่นิยมเข้าวัดวาอาราม นิยมทำบุญสุนทาน นิยมนั่งสมาธิ-เดินจงกรม-ถือศีล-กินเจ แต่ไม่อนาทรร้อนใจ (หรืออาจถึงขั้นสนับสนุน) ต่อการสังหารหมู่กลางกรุงเทพมหานครเมื่อ ๑๐ เมษายน และ ๑๙ พฤษภาคม ๒๕๕๓, - บรรดาคนที่มีทีท่าเห็นอกเห็นใจคนจน-ชาวนา-ชาวไร่-กรรมกร-คนพิการ-ผู้ด้อยโอกาส และช่วยเหลือพวกเขาเหล่านี้ในลักษณะ “สงเคราะห์” แต่ไม่สนับสนุนให้พวกเขาได้มีสิทธิ มีโอกาส ได้รับความเสมอภาค เพราะ การสงเคราะห์นั้นทำให้ตนยังคงรักษาสถานะเป็น “เทวดา” เป็น “นักบุญ” เป็น “นางฟ้า” และยังช่วย “สำเร็จความใคร่ความดี” แก่ตนเองได้อีกด้วย, - บรรดาคนที่อ้างเหตุผล-ความจำเป็นของการกระทำของตนเองได้ในทุกเรื่อง เพื่อสร้างความชอบธรรมให้กับการกระทำนั้น, บรรดาคนที่ “แถ-กะล่อน-ปลิ้นปล้อน” หลอกทุกคน ทุกวัน ทุกเวลา จนกลายมาเป็นหลอกตนเองว่าเรื่องที่หลอกคนอื่นเป็นเรื่องจริ ข้าพเจ้าเห็นว่า บรรดาบุคคลที่มีลักษณะทั้งหลายเหล่านี้ คือ “มนุษย์สองหน้า” แบบ Jean-Baptiste Clamenceและนวนิยายเล่มนี้ อาจช่วยเตือนใจให้เราลองส่องกระจกพิจารณาตนเองดูว่า บางที Jean-Baptiste Clamence อาจผสมปนเปอยู่ในตัวเรา ข้าพเจ้าขอแนะนำเอกสารอีกหนึ่งชิ้นที่ปรากฏในเว็บไซต์ของพวกเรา คือ ข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเกี่ยวกับความผิดฐานหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท และผู้สำเร็จราชการพระองค์ ในภาคภาษาฝรั่งเศส การแปลอย่างครบถ้วนทั้งในแง่ความหมายและความสละสลวยในครั้งนี้ เป็นผลงานของ ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล หนึ่งในผู้ก่อตั้งคณะนิติราษฎร์ และเร็วๆนี้จะมีข้อเสนอภาคภาษาเยอรมันตามมา ประกาศนิติราษฎร์ฉบับนี้เผยแพร่ในช่วงบรรยากาศของการเลือกตั้ง ข้าพเจ้าจึงขออนุญาตแสดงความเห็นต่อการเลือกตั้งครั้งนี้สักเล็กน้อย แน่นอน การเลือกตั้งไม่ใช่วิธีการเดียวในการนำประเทศไทยออกจากวิกฤตความขัดแย้งและเดินหน้าเข้าสู่กระบวนการปรองดอง หากปรารถนาให้ประเทศไทยเปลี่ยนผ่านเป็นประชาธิปไตยอย่างสมบูรณ์ ก็ยังมีภาระที่ต้องทำอีกมากมายหลายประการ เช่น การปฏิรูประบบกฎหมาย การปฏิรูปกองทัพ การปฏิรูปสถาบันกษัตริย์ให้ทันสมัยสอดคล้องกับระบอบประชาธิปไตย การพิจารณาสอบสวนเหตุการณ์ที่ผ่านมาว่าใครเป็นผู้ฆ่าและสั่งฆ่า เป็นต้น ถึงกระนั้น การเลือกตั้งครั้งนี้ก็มิใช่ไม่มีความหมายเอาเสียเลย ข้าพเจ้าเห็นว่าการเลือกตั้งครั้งนี้เป็นโอกาสอันดีของบุคคลที่ต้องการแสดงออกว่า ไม่เอารัฐประหาร ๑๙ กันยา ๔๙ ไม่เอาคณะรัฐประหาร ไม่เอารัฐธรรมนูญ ๕๐ ไม่เอาขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” ไม่เอาอำนาจนอกระบบ ไม่เอาการสังหารหมู่กลางมหานครเมื่อ ๑๐ เมษาและ ๑๙ พฤษภา ๕๓ เราสามารถแสดงออกอย่างชัดเจนและเป็นรูปธรรมต่อการไม่เห็นด้วยกับเรื่องดังกล่าวได้ด้วยการไม่ลงคะแนนให้กับพรรคการเมืองที่เกี่ยวข้อง-สนับสนุน-ได้ประโยชน์จากเรื่องเหล่านี้ ผลการเลือกตั้งอันแสดงให้เห็นเด่นชัด ย่อมเป็นสัญญาณส่งไปถึง “ทุกคน-ทุกชั้น” ในสังคมนี้ว่าคนส่วนใหญ่ของประเทศนี้คิดอย่างไร ผลการเลือกตั้งอันเป็นที่ประจักษ์ชัดอย่างยิ่ง ย่อมกระตุ้นเตือนให้บุคคลบางกลุ่มได้ฉุกคิดบ้างว่า หากปรารถนาให้สังคมนี้เดินหน้าต่อไปข้างหน้าได้ ทุกคนสามารถอยู่ร่วมกันได้อย่างสันติ ก็ต้องนำผลการเลือกตั้งนี้ไปพิจารณาหาทางปรับปรุงตัวเองบ้าง แต่หากพวกเขาไม่สังเกตเห็นสัญญาณที่สะท้อนผ่านผลการเลือกตั้ง ยังคงดึงดันคิดใช้วิธีแบบเดิมๆซ้ำแล้วซ้ำเล่า ข้าพเจ้าก็ขอนำวรรคทองของอันโตนิโอ กรัมชี่ใน Prison Notebooks มาพูดแทนว่า : "The crisis consists precisely in the fact that the old is dying and the new cannot be born; in this interregnum a great variety of morbid symptoms appear". -------------------------------------------------------------------------- เชิงอรรถ 1. โปรดดู ปิยบุตร แสงกนกกุล, “กฎหมาย” กับ “อุดมการณ์”, วารสารฟ้าเดียวกัน, ปีที่ ๙ ฉบับที่ ๑ มกราคม-มีนาคม ๒๕๕๔; “การปรับเปลี่ยนลักษณะของกฎหมายในยุคหลังสมัยใหม่”, วารสารฟ้าเดียวกัน, ปีที่ ๗ ฉบับที่ ๔ ตุลาคม – ธันวาคม ๒๕๕๒; “ผลกระทบและข้อวิจารณ์ต่อวาทกรรม "นิติรัฐ", ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ ๒๙ มิถุนายน ๒๕๕๒; “อำนาจนอกรัฐธรรมนูญ กับการแทรกแซงการเมืองในนามของกฎหมาย”, ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ ๒๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๑; ประกาศนิติราษฎร์ ฉบับที่ ๔, www.enlightened-jurists.com/blog/8/Fourth-Enlightened-Statement.html 2. มาตรา ๓๖ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๔๙ “บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่ได้ประกาศหรือสั่งในระหว่างวันที่ ๑๙ กันยายน พุทธศักราช ๒๕๔๙ จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ไม่ว่าจะเป็นในรูปใดและไม่ว่าจะประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อไปและให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่ง ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้เป็นประกาศหรือคำสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 3. มาตรา ๓๗ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๔๙ “บรรดาการกระทำทั้งหลายซึ่งได้กระทำเนื่องในการยึดและควบคุมอำนาจการปกครองแผ่นดิน เมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน พุทธศักราช ๒๕๔๙ ของหัวหน้าและคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข รวมตลอดทั้งการกระทำของบุคคลที่เกี่ยวเนื่องกับการกระทำดังกล่าวหรือของผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากหัวหน้าหรือคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือของผู้ซึ่งได้รับคำสั่งจากผู้ที่ได้รับมอบหมายจากหัวหน้าหรือคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข อันได้กระทำไป เพื่อการดังกล่าวข้างต้นนั้น การกระทำดังกล่าวมาทั้งหมดนี้ ไม่ว่าเป็นการกระทำเพื่อให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการรวมทั้งการลงโทษและการกระทำอันเป็นการบริหารราชการอย่างอื่น ไม่ว่ากระทำในฐานะตัวการผู้สนับสนุน ผู้ใช้ให้กระทำ หรือผู้ถูกใช้ให้กระทำ และไม่ว่ากระทำในวันที่กล่าวนั้นหรือก่อนหรือหลังวันที่กล่าวนั้น หากการกระทำนั้นผิดต่อกฎหมายก็ให้ผู้กระทำพ้นจากความผิดและความรับผิดโดยสิ้นเชิง” 4. ประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๗ ข้อ ๓ “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญหรือองค์กรอื่นที่ทำหน้าที่ศาลรัฐธรรมนูญ มีคำสั่งให้ยุบพรรคการเมืองใดเพราะเหตุกระทำการต้องห้าม ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. ๒๕๔๑ ให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของกรรมการบริหารพรรคการเมืองนั้น มีกำหนดห้าปี นับแต่วันที่มีคำสั่งให้ยุบพรรคการเมือง” 5. มาตรา ๓๐๙ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ “บรรดาการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๔๙ ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้” 6. http://www.bangkokbiznews.com/home/detail/business/business/20110607/394275/แก้วสรร:อย่าเอาการเมืองมารังแกกฎหมาย.html 7. ความคิดทำนองนี้ปรากฏอยู่ในงานหลายชิ้นของ Paul Ricœur โดยเฉพาะอย่างยิ่ง Paul Ricœur, Soi-même comme un autre, Seuil, 1990 งานชิ้นนี้ Ricœur กลับไปหาจริยศาสตร์เชิงหน้าที่ของ Kant, จินตภาพเรื่อง "Veil of Ignorance" (ม่านแห่งความเขลา) ของ John Rawls (โปรดดูประกาศนิติราษฎร์ ฉบับที่ ๑๙) และจริยศาสตร์เรื่องความสัมพันธ์ซึ่งกันและกันตามกฎทอง (Golden Rule) ของ Hillel ว่า “จงปฏิบัติต่อผู้อื่นดังที่ต้องการให้ผู้อื่นปฏิบัติต่อตนเอง” และ “จงอย่าปฏิบัติต่อผู้อื่นดังที่ตนไม่ต้องการให้ผู้อื่นปฏิบัติต่อตนเอง” 8. อัลแบร์ กามู, มนุษย์สองหน้า, แปลโดย ตุลจันทร์, สำนักพิมพ์สามัญชน, ๒๕๔๓. 9. หน้า ๕๗-๕๘. 10. หน้า ๘๔. 11. หน้า ๘๗. 12.